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真正违宪的是土地管理法

发布时间:2019-10-09 20:54:46 编辑:笔名

  真正违宪的是《土地管理法》

  钟凯发表文章说,10月1日,《广东省集体建设用地使用权流转管理办法》正

  式实施,广东省内的农村集体建设用地将无须经过国有征收程序,可以直接进入土地

  二级市场参与流转,即在遵循现行农地集体产权的基础上,允许集体土地使用权自由

  出让、转让、出租和抵押,并与国有土地“同地、同价、同权”。这一被誉为“新土

  地革命”的举措无疑具有重大现实意义。但这一政令首先要面临的就是下位法与上位

  法——《土地管理法》抵触的问题。文章以为,应当从改革与宪政的关系去认识与理

  解。宪法和法律的权威不是抽象的,其条文含义也绝不是一成不变的。因为法律来自

  于生活,法律条文绝不能离开社会生活去理解,而生活事实是会随着实践产生变化的

  。因此,有必要提出宪法理论上关于守成型宪法和过渡型宪法的区别。前者是在宪政

  条件下实施的宪法,而后者又可称为改革宪法,其功能更多是用以维护改革成果。有

  宪法无宪政的局面在平稳转型的中国将长期存在,既然我们承认宪法的正当性来源于

  人民的制宪权,那么在改革过程中按照人民意愿突破现有框架,才是对宪法精神的真

  正尊重。当然,“改革宪法”也应当具备应有的权威,为了防止随意突破宪法框架的

  “恶性违宪”,对于任何形式的“违宪”都要认真对待,不得由其放任自流。判断“

  违宪”是否正当,除了上述的实质标准外,还应当给予程序限制。就目前来说,全国

  人大常委会是解释宪法的惟一合法机关,建议其应以释宪的名义向全国人民解释清楚

  《办法》是否违反上位法,违反的话应进一步解释是否属于良性违宪,如果属于,则

  应宣告限定《办法》实施的期间,在一定期限内决定是否推广以及启动修法程序。

  述评:广东省的《集体建设用地使用权流转管理办法》有没有违宪?我们认为没

  有。因为,宪法规定农村的土地所有权归农民集体所有。大凡一件物品或一样东西,

  所有权归谁,它的处分权、交易权和收益权自然也就归谁。宪法又规定:公民的合法

  财产受法律保护。而土地正是农民最重要的合法财产。然而,广东省的这一行政法规

  虽不违宪,但却违法——与现行《土地管理法》的有关规定不符。该法规定,农村土

  地一定要先经过政府征用才能用于非农业开发,而广东省的上述法规却允许“农地直

  接入市”。这就造成了一部地方法规合宪而不合法的奇特现象。显然,问题不出在宪

  法,也不出在广东省的这一法规,而出在居中的《土地管理法》。直接了当地说,正

  是该法的上述规定违反了宪法的上述精神。而宪法是国家居于最上位的诸法之首,一

  切法律、法规都不得违背宪法的原则和精神,这是民主宪政的一个最起码的常识。所

  以,在这个问题上,正确的做法既不是修改宪法,也不是撤销广东的法规,而是依据

  《立法法》规定的程序修改《土地管理法》中违宪的条款。在该法没有修改之前,广

  东省的上述法规虽然“违法”但仍然有效,因为它符合最高的上位法——宪法的规定

  。从逻辑来说,如果依据作为上位法的《土地管理法》判定作为下位法的广东省该法

  规无效,那么,同理,我们也可以依据作为上位法的宪法判定作为下位法的《土地管

  理法》的有关条款无效。

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